¿QUÉ SON Y PARA QUÉ SIRVEN LAS ECE?
¿Qué son y para qué sirven las ECE – Entidades Controladas del Exterior?
Las entidades controladas del exterior-ECE- comprenden vehículos de inversión tales como sociedades, patrimonios autónomos, trusts, fondos de inversión colectiva, otros negocios fiduciarios y fundaciones de interés privado, constituidos, en funcionamiento o domiciliados en el exterior, ya sea que se trate de entidades con personalidad jurídica o sin ella, o que sean transparentes para efectos fiscales o no.
Varios asuntos llaman la atención de esta definición que trajo el art. 139 de la ley de reforma tributaria de 2016, y que introdujo el libro VII al Estatuto Tributario Nacional.
La primera, el control sobre estas entidades radicadas en el exterior, se presume que es ejercido por residentes fiscales colombianos. El CONTROL aquí definido puede interpretarse como el poder de tomar las decisiones económicas y administrativas de la entidad que es ejercido por otras personas o entidades que serán entonces sus controlantes. El artículo 260-1 del ETN hace una explicita enumeración de los criterios de vinculación para efecto de determinar el control sobre una entidad. Se presume que los residentes fiscales Colombianos tienen el control sobre las ECE que se encuentren domiciliadas, constituidas o en operación en una jurisdicción no cooperante o de baja o nula imposición o a entidades sometidas a un régimen tributario preferencial en los términos del artículo 260-7 del ETN, independientemente de su participación en ellas.
Lo segundo es que se trate de entidades constituidas, en funcionamiento o domiciliadas en el exterior. Pero cuando la ley se refiere a EL EXTERIOR no lo hace de manera plural para todas las jurisdicciones. El requisito fundamental es que se encuentren domiciliadas, constituidas o en operación en una jurisdicción no cooperante o de baja o nula imposición. La razón de fondo de esta exigencia tiene su esencia en la utilización de estas entidades localizadas en esas jurisdicciones con fines de erosionar la base gravable en el país, mediante el traslado de utilidades, ingresos o gastos a/de esas jurisdicciones donde los índices de tributación son inferiores o nulos frente a los de Colombia y con ello, la utilidad liquida gravable en el país quedaría fraccionada o reducida a una pequeña parte.
El tercer aspecto que resaltamos de esta definición es el hecho que estas entidades PUEDEN TENER O NO PERSONERÍA JURÍDICA. A primera vista parece extraño que una entidad carezca de personería jurídica, pero téngase en cuenta que estamos hablando de entidades domiciliadas o radicadas en el exterior, que se constituyen y funcionan de acuerdo con las leyes de otro país.
Y esto nos lleva al cuarto elemento a resaltar: que sean TRANSPARENTES PARA EFECTOS FISCALES o no. Significa lo anterior que en esas jurisdicciones de baja o nula imposición normalmente existen figuras societarias que facilitan la creación y funcionamiento de empresas, entidades, negocios o establecimientos que para la legislación de ese país se presentan como no declarantes ni reportan sus ingresos o patrimonio obtenidos en otras latitudes, mientras que en Colombia adquieren todas las características de sociedades fiscalmente responsables de impuestos y tributos, bajo el criterio de “renta mundial” y “patrimonio mundial”. Esa dualidad de condición jurídica, es utilizada para permear las bases gravables del país donde se ejecutan ordinariamente las actividades empresariales, mediante contratos o pagos al exterior que adquieren la condición de rentas pasivas en el exterior, y como tal, no son sujetas de gravamen en esa jurisdicción.
Las rentas pasivas se conocen con la denominación de dividendos, participaciones o reparto de utilidades, intereses o rendimientos financieros, ingresos derivados de la cesión del uso, goce, o explotación de activos intangibles, tales como marcas, patentes, fórmulas, software, propiedad intelectual e industrial y otras similares, enajenación o cesión de derechos sobre activos que generen rentas pasivas, arrendamiento de bienes inmuebles, compra o venta de bienes corporales que cumplan con determinados requisitos, prestación de servicios técnicos, de asistencia técnica, administrativos, ingeniería, arquitectura, científicos, calificados, industriales y comerciales, para o en nombre de partes relacionadas en una jurisdicción distinta a la de la residencia o ubicación de la ECE.
Por lo anterior, las ECE pueden ser, y han venido siendo utilizadas, como mecanismo de planeación tributaria agresiva, que es uno de los focos contra los que se centra la lucha anti evasión que las administraciones tributarias de los diferentes países, principalmente los de la OCDE, han venido dando en los últimos años.
GONZALO ROJAS R.
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